根据现代人权和法治的一般原理,在宪法充分肯定人权保障原则和制度的基础上,立法是对人权的确认和配置,应当通过民主立法构建更加丰富、完善、合理的法定人权体系。
法理与理性的关联体现在两个方面,一是实践理性,二是公共理性。比较严峻的挑战来自休谟难题和自然主义谬误。
(39)陈辉:《作为共识凝聚框架的法理论》,载《法制与社会发展》2021年第1期,第86页。(16)参见[美]理查德·A.波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版。⑧ (一)前法理时代 西方经典著作中包含着大量关于法律之价值和实践原理的探讨,卷帙浩繁,时间跨度大,涵盖的具体阶段包括:古希腊哲学、古罗马法学、经院哲学、近代启蒙思想(格劳修斯、普芬道夫、霍布斯、卢梭等),因此难以以简短篇幅加以概括。⑦See Kevin Toh,Jurisprudential Theories and First-Order Legal Judgments,Philosophy Compass,Vol.8,No.5,2013,p.457-471; Scott J.Shapiro David Plunkett,Law,Morality and Everything Else:General Jurisprudence as a Branch of Meta-Normative Inquiry,Ethics,Vol.12,No.4,2017,p.37-68. ⑧参见[美]斯科特·夏皮罗:《哈特与德沃金之争:答疑解惑》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》2012年卷,法律出版社2012年版,第117-150页。但需要解决的两个理论难题是:在法哲学研究中,法理如何呈现为支配和统摄意义?如何从纷繁复杂的西方法哲学论争中提炼出法理的核心要义?从前述法理时代的四个特征,可以回应这个问题。
这个体系是动态、开放和复合性的,因为法律实践不断在变化,法理要对变化中的法律实践进行回应,因此法理自身也要经过不断的锤炼和提升。在理论上解释,法理被视为渊源,主要是从法理作为衡平法的意义上。[34]Brain Orend, Human Rights: Concept and Context, Peterborough, Ont.: Broadview Press, 2002, p.67. [35]〔美〕约翰·罗尔斯:《万民法》,张晓辉等译,吉林人民出版社2001年版,第30-33页。
因为尽管社交平台属于私主体,但它们在当代已经构成了公共广场,具有公共性。王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,《政治与法律》2020年第8期,第107-119页。[100]但无论何种解读,国家都有义务保护公民的人格尊严,防止具有数据权力的企业与公共机构侵犯公民人格尊严,这已经成为全社会的共识。在欧美,以欧盟《一般数据保护条例》《加州消费者隐私法案》为代表的一系列数字立法也都作出了类似的规定。
在这种背景下,没有理由将积极性数据权利排除在我国宪法未列举的基本权利之外。[81] 在司法层面,也有多个国家确认了数字基础服务的基本权利属性。
相比数据权利,数字人权中基础数字服务的义务主体更为广泛,既包括企业,也包括国家。参见《加州消费者隐私法案》第1798.140节(c)(1)。例如手机产品制造商制造残障人士能够使用的手机,互联网企业在其网站的设计过程中,为便于残障人士使用其网站,都会尽力使其产品或网站具有更广的受众群体,以便为客户提供人性化与便利性服务。在数字社会,个体如果被剥夺接入互联网的权利或数字身份,就等于剥夺了个体的社会属性与人格尊严。
禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。具体而言,本部分从安全、尊严、平等三个角度进行分析,阐述数字人权和这三方面价值的密切联系。[95]由此可见,我国宪法中的人权条款不仅规定了国家消极尊重人权的义务,而且规定了国家积极保障人权的义务。首先,有学者指出人权代际理论的时间轴与历史不符。
[49]詹姆斯·格里芬(James Griffin)将人的规范能动性视为人权的基础,在格里芬看来,个人形成和追求有价值生活的能力是人类尊严的唯一来源,具有比幸福更高的地位。而企业则可以利用个人信息更有效地安排生产、物流与销售,避免市场信息不对称而产生的各种资源浪费。
有学者指出,第三代权利中以民族国家为单位的集体权利,早在1648年威斯特伐利亚条约签订之初就已经确定,第二代经济与社会权利,也在1917年苏联十月革命和1919年制定的魏玛宪法就已经被认可。这一机制意在让数据主体知悉相关的风险,督促企业履行数据安全的承诺。
在一定意义上,甚至可以说第一代人权建立在第二、三代人权的基础之上,很多情形下,第二、三代人权比第一代人权更具有基础性与紧迫性。[96]张翔:《基本权利的体系思维》,《清华法学》2012年第4期,第12页。[50]罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)也指出,尊严与自尊是人的价值的基础。五、结语:数字人权与权利泛化 随着权利话语的扩张,权利泛化已经成为全球性挑战,数字人权是否也存在权利泛化的嫌疑?[117]笔者认为,针对权利泛化,有若干要点值得强调。在人权理论中,从古典启蒙时代的学者到当代的很多人权理论家,都将人的理性认知能力与主体性视为人的本质。第三代人权的人权主体为个人、集体、民族、国家,人权义务主体扩大到个人、社会团体、国家、国际社会,二者的关系则在防御与合作之外增添了抗争的类型。
[36]〔英〕约瑟夫·拉兹:《人权无需根基》,《中外法学》2010年第3期,第367页。[103] 更具体而言,数据处理者可能在多个方面对人格尊严造成威胁。
[66]在涉及美欧跨界数据流通的施雷姆斯(Schrems)案中,欧洲正义法院认为,违反数据权利,属于违反基本权利中的核心权利。同时,公民也不能通过市场交易而放弃这种权利,即使公民与企业达成协议,授予企业永久收集与分析其个人数据,或者永久放弃接入移动互联网,公民也可以在未来重新主张此类权利。
[46]在国外,大量刑事犯罪也都与个人信息的秘密收集、滥用与泄露有关。一方面,数字弱势群体需要防范科技企业,避免具有一定公共功能的科技企业生产其无法使用的产品,影响其基本活动。
[27]面对数据处理者,数据主体需要防范它们不合理地收集与处理个人信息,甚至泄漏个人信息的行为。[94]《中华人民共和国宪法》第34-37条。Samuel Moyn, The Last Utopia: Human Rights in History, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2010, pp.11-43. [13]刘志强:《论数字人权不构成第四代人权》,《法学研究》2020年第1期,第22页。[48]再比如当代著名人权和法哲学理论家阿兰·格沃思(Alan Gewirth)认为,人性的本质在于由理性与能动性构成的尊严,人的尊严的概念可以为人权提供充分的理由基础。
但代际人权可以作为一种理想类型,揭示数字人权的新型权利结构。每个人都有权访问和纠正关于他或她的个人数据。
【注释】 [1]张文显:《新时代的人权法理》,《人权》2019年第3期,第20页。[25]在数字鸿沟的形成中,科技企业扮演了重要角色,正是很多科技产品与信息服务技术使得一部分人群成为数字弱势群体。
近年来,全球数字立法的兴起,赋予了个体一系列有关个人信息、个人数据的权利。然而,个人主体性需要的却是一定程度非舒适性和反思性。
美国并没有类似欧盟或大部分国家那样的国家层面的统一数据权利立法。[2]刘志强:《论数字人权不构成第四代人权》,《法学研究》2020年第1期,第20页。基本权利 随着互联网与大数据时代的到来,数字人权的概念开始兴起,并从两方面提出了新的权利主张。如果说几十年前数字化生存在中国仅仅是一个舶来概念,[108]今天数字接入权与数字能力已经与公民的基本生存权利密切相关。
再次,美国很多州都制定了数据权利保护法,并且将数据权利上升为州宪法层面的基本权利。反之,如果不认同人权的代际划分或第二、三代人权,则第四代人权就没有存在的基础。
参见张钦昱:《新型权利之检讨与义务之勃兴——群体性权利的视角》,《思想战线》2021年第1期,第144页。[102]正如刘志强教授所言:在信息化时代,公民数据权的保护不仅具有正当合理性,而且还逐渐成为维护人性尊严的一种世界性趋势。
[59]《欧洲人权公约》是一个国际条约,而不是欧盟的一部分,它作为国际法体系的一部分对缔约国具有约束力。数字人权的权利主体包括个体和集体,义务主体主要指向具有数字权力的企业和部分公共机构,二者呈对抗与合作的深度交融关系。